Er norsk rett demokratisk?

Demokrati er ikke bare en forfatningsmessig tilstand, som et samfunn enten befinner seg i eller utenfor. Demokrati er, i likhet med for eksempel rettssikkerhet, en idé og et tankesett som i større eller mindre grad kan fullbyrdes i et samfunnssystem. Hva skjer når den utøvende makt får så stort spillerom at man ikke lenger kan påvise en klar sammenheng mellom demokratiske valg og faktisk myndighetsutøvelse?

En tradisjonell forståelse av rettsregler er at disse gir bestemte rettsfølger til faktiske eller rettslige begivenheter. Et dødsfall medfører for eksempel visse arvefølger, som relativ enkelt kan leses ut fra regelverket når dette anvendes på den konkrete situasjon.

Slik har man en tilbøyelighet til å se på rettsreglene som “kjøreregler”; klare grenser mellom rett og urett, som har sitt formelle grunnlag i vårt forfatningssystem.

Offentlig myndighetsutøvelse har dermed sin demokratiske legitimitet idet den antas å ligge innenfor bestemte rammer fattet av Stortingets (lovgivers) vilje. En slik systemforståelse er muligens ikke like treffende lenger. Innen rettsteorien har jurister tradisjonelt blitt lært opp til å ta stilling til tvilsspørsmål. Når rettsreglene ikke gir et entydig svar må man anvende en juridisk metode, hvor man søker etter momenter i sekundære rettskilder, og “veier” momenter og hensyn opp mot hverandre. Slik kan det argumenteres for forskjellige løsninger i et spørsmål.

Tradisjonelt har slik tvil blitt ansett som en uheldig uklarhet i rettsreglene, som kan medføre feilslutninger og unødig ressursbruk for de subjekter som rammes. Manglende forutsigbarhet i rettsreglene har også en hemmende effekt på beslutningsprosesser, og virker naturligvis negativt for eksempel på næringsutvikling.

I moderne rettskulturer har imidlertid metoden for vurdering av grensetilfeller blitt inntatt som den normale form for rettsanvendelse på mange områder. Man har dermed fjernet seg langt fra Opplysningstidens idealer om at regelverket skal være forutsigbart og tilgjengelig for enkeltindividet. Riktignok har aldri lovtekster teknisk sett vært mer tilgjengelige for allmennheten, men rettsreglene er så sammensatte og vurderingspregede at de ikke lenger er lesbare i en konkret tekst.

En illustrasjon av problemet fikk vi nylig da Forbrukerrådet foretok en undersøkelse på opphavsrettens område, gjengitt i Dagens Næringsliv 14. september 2006. Fem antatt kompetente instanser, Kulturdepartementet, Institutt for rettsinformatikk, Kripos, IFPI (den internasjonale platebransjens organisasjon) og EFN (Elektronisk Forpost Norge) ble stilt åtte konkrete spørsmål om lovligheten av kopiering av digitalt materiale.

Det ble svart forskjellig på samtlige, og til dels diametralt motsatt på seks av åtte spørsmål hvor regelbrudd kan føre til straff. Forbrukerrådet krever at kulturministeren rydder opp, men problemet stikker langt dypere ned i vår rettskultur enn hva en minister på kort sikt har mulighet til å påvirke.

I tillegg til denne begrepsmessige vaghet kommer at regelverket, særlig innen offentlig forvaltning, har blitt mer og mer kompetanseorientert. Innen kunnskapskrevende forvaltningsområder (som det blir stadig flere av) har lovgiver gitt vide formålsbestemte rammer for myndighetsutøvelse.

Nærmere innhold av myndighetsutøvelsen bestemmes i stor grad av forvaltningsorganets skjønn, som også domstolene viker tilbake fra å overprøve. Skal domstolene overprøve innholdet av myndighetsutøvelsen, kreves det fastere kriterier enn hensiktsmessighet vurdert etter overordnede målsetninger. Et forvaltningsorgan er derfor nærmest suverent så lenge dets beslutning kan understøttes av formålsmessige argumenter.

Hvem som sitter på Stortinget betyr lite i forhold til hvordan forvaltningsorganet vurderer din sak. Per Olaf Lundteigen opplever en fasett av dette som en interessekamp mellom by og land, og retter sitt skyts mot det han kaller "Oslo-eliten". Jeg finner det mer treffende å si at makten flyttes fra det demokratisk valgte storting over til fagbyråkratiet og andre kompetanseorganer.

Lundteigen har imidlertid utvilsomt et poeng som bør interessere våre statsvitere. Blant jurister har det blitt ansett som et tegn på sivilisasjonens fremskritt at man har beveget seg fra et elementært, teknisk regelverk over til et kompetanseorientert formålsregelverk. Tanken er at man ønsker rimelige avgjørelser i den enkelte sak.

Man har erfaring med at et regelverk med for skarpe kanter lett får uheldige konsekvenser som det var vanskelig å forutse fra lovgivers ståsted. Derfor gjennomsyres regelverket av skjønnsmessige kriterier og “sikkerhetsventiler” som gjør at myndighetsutøveren alltid kan argumentere for den avgjørelse han/hun finner mest rimelig.

Når myndighetsutøveren kan begrunne sin beslutning med fraser som "etter en konkret helhetsvurdering har vi kommet til at" er dette et symptom på at ideen om generalisert rettsanvendelse, altså likebehandling, står for fall. Ingen tilfeller er like dersom alle tenkelige hensyn og individuelle betraktninger skal telle med.

Juss blir da ikke lenger regelanvendelse, men ren argumentasjon rundt hensyn og momenter. På denne måten “fraskriver” lovgiver seg ansvaret for resultatet i den enkelte avgjørelse, og overlater dette til den utøvende eller dømmende myndighet.

Noe av denne rettskulturen kan trolig tilskrives den avdøde dr.juris. professor Torstein Eckhoff. Han lanserte ideer om jussens “elastiske begreper”, forvaltningens “frie skjønn” og anerkjente “reelle hensyn” som en rettskildefaktor. Norsk rett ble dermed mykere, mer hensynsfull og rimelighetsorientert, mente man.

Utfordringen blir imidlertid desto større når det gjelder myndighetsutøverens habilitet og integritet. Når skjønnstemaets rom utvides vil også muligheten for individuelle betraktninger, preferanser og interesser for myndighetsutøveren bli større. Dette åpner for kameraderi, korrupsjon og i verste fall trues rettsikkerheten.

Når man for eksempel skal ta stilling til om to virksomheter har inngått en avtale om ulovlig samarbeid utgjør, i henhold til loven, antatte fremtidige makroøkonomiske virkninger en del av det faktiske grunnlag man skal anvende reglene på.

Selv uaktsomt brudd på reglene kan medføre fengselstraff for involverte personer. Den som tror at man er uskyldig inntil det motsatte er hevet over enhver tvil vil få seg en overraskelse når man oppdager at fagmyndighetens hypotetiske vurderinger avgjør om det foreligger et kriminelt forhold.

Forsvareren av denne utviklingen vil henvise til at systemet er demokratisk så lenge Stortinget med åpne øyne velger å gi den utøvende makt stor skjønnsfrihet innenfor lovlig fastlagte rammer. Utviklingen synes imidlertid ikke i det enkelte forslag Stortinget får seg forelagt, men i hele vår rettskultur. Denne rettskulturen har i seg selv aldri blitt "vedtatt" av Stortinget.

Under alle omstendigheter gjenstår vurderingen av om menneskerettighetene ivaretas innenfor det rådende system. Spørsmålet er hva som gjøres med dette, i den utstrekning det erkjennes som et problem. Forrige regjering nedsatte en komité som hadde som formål å forenkle regelverket ved å fjerne unødige regler og myndighetskrav.

Dette var sikkert en god tanke som muligens har rot i et noe beslektet problem. Man fokuserte på at noe var galt, og antok at dette var regelverkets mengde og kompleksitet som var det største problemet. Ja, det kan være frustrerende å måtte fylle ut mange skjemaer og bli stilt overfor formelle myndighetskrav.

Detaljerte regler og rapporteringsplikt er imidlertid neppe et demokratiproblem i seg selv. Nåværende regjering bør nedsette en tverrfaglig komité med et langt større mandat, nemlig å analysere hele vår lovgivningskultur og hvordan denne ivaretar subjektets mulighet til å forutsi sine rettigheter og plikter.

En slik komité bør inkludere mennesker med blant annet statsvitenskapelig og rettsfilosofisk kompetanse, og det bør gjøres komparative studier med kontinental og angelsaksisk rettskultur. Dette vil belyse spørsmålet om Norge er et land hvor demokratiets og rettssikkerhetens verdier står i sentrum.