Annonse
00:00 - 29. april 2016

Pressen og jussen

Annonse

Morgenbladet kommenterte i forrige uke dommen mot Breivik på lederplass, og konkluderte med at det nå kanskje er «jussens tur til å få kjørt seg». Dommen bør ankes, og er en klar påminnelse om at jussen er et «fortolkningsfag». Dommen kjennetegnes av at «subjektive tolkninger trer tydelig frem mellom slutningsrekkene», men Morgenbladet er ikke overbevist: «Ikke fordi den bryter mot vår allmenne rettsfølelse – den gjør det også – men fordi vi ikke forstår den subjektive plukkingen av fakta som den hviler på». Løsningen av saken er med andre ord preget i for stor grad av dommerens subjektive oppfatninger, i motsetning til hva en mer rasjonell og objektiv dom ville vært.

Som andre normative utsagn, består også jussen av en rasjonell og emosjonell/arasjonell (subjektiv) komponent. Og det er dette Morgenbladet synes å ha blitt påminnet. I rettsvitenskapen har vi imidlertid vært klar over dette i lang tid: Lovgiver, men også prejudikatsdomstoler, forer jussen med generelle normer som enkeltindivider – dommere – skal anvende i tvister mellom to parter på et faktisk forhold som retten finner bevist («vi ser at bak en dom står mennesker»).

Det er tingrettens grundige begrunnelse som gjør Morgenbladet i stand til å kritisere avgjørelsen.

Rettsstatens idealer om likhet og forutberegnelighet fordrer at løsningen blir den samme uavhengig av hvem denne rettsanvenderen er, og dette utgjør rettens rasjonelle side: Konklusjonen skal kunne begrunnes slik at enighet oppnås. Synet på jussen som en fullstendig normrasjonell øvelse fikk seg imidlertid en alvorlig knekk ved begrepsjurisprudensens krise for over 100 år siden. Rettsanvendelse er ingen logisk øvelse, og det er i dag fullstendig akseptert at anvendelse av regler også består av subjektive elementer.

Dette skyldes i all hovedsak tre forhold: For det første er språket jussens verktøy, og språkets begrensninger utgjør også jussens begrensninger. For det andre: Alle tenkelige forhold er ikke regulert på forhånd, og de gitte normer må ofte omdannes eller nyskapes. En tvist som oppstår for domstolene venter ikke på lovgiver, og dette gir rettsanvenderen et ansvar for å avgjøre hvordan slike saker bør løses. For det tredje: Det vil alltid herske større eller mindre grad av usikkerhet om hvilket faktum som skal legges til grunn i en sak, og denne usikkerheten kan forplante seg til vektingen av momentene i den konkrete normavveiningen.

Med andre ord inneholder jussen en subjektiv rest som medfører at det tilfeldige valg av dommer i saken kan avgjøre utfallet. I de fleste sakene for domstolene er det ingen plass for en subjektiv rest – er det målt 2,0 i promille, gir løsningen seg selv – men i det amerikanerne kaller hard cases vil det kunne være dissens også i Høyesterett.

Rettsstatens normative utfordring til politikere og jurister er en rasjonalisering av rettsanvendelsesrommet, slik at den subjektive komponenten får så lite plass som mulig. Den viktigste rettsstatlige innsnevringsmetode er naturlig nok utformingen av de rettslige normer, men også hvordan saker skal behandles i rettsapparatet, har betydning. Hele vår prosessordning er et resultat av langvarige diskusjoner og forbedringer etter initiativ fra Stortinget, Høyesterett og i de senere år EMD.

Et av de viktigste institusjonelle grepene er nettopp ankemulighet, og Morgenbladet konkluderer – med rette, tror jeg de fleste vil si – at dommen bør ankes (noe staten også har besluttet at den skal gjøre). Et annet helt avgjørende grep er at dommer må begrunnes. Det er tingrettens grundige begrunnelse som gjør Morgenbladet i stand til å kritisere avgjørelsen. Dette er ingen selvfølge – de siste to hundre år er også en historie om hvordan dommere gradvis har erstattet autoritet med rasjonalitet som grunnlag for sin virksomhet. Og med dette har også rettens subjektive element trådt nakent frem for allmennheten.

Pressen vil som allmennhetens stemme være et viktig korrektiv til hvordan jussens subjektive elementer er håndtert. Anine Kierulf skriver i Aftenposten 26. april at Morgenbladet fremstiller «dommen som faglig suspekt». Men slik jeg leser lederen, er Morgenbladet i realiteten kritisk til innholdet i tingrettsdommerens subjektive vurderinger mer enn at dommen inneholder subjektive vurderinger. Dommens rasjonelle grunnlag forbigås – slik jeg ser det – mer eller mindre i taushet.

Det er verken generelt eller i enkeltavgjørelser lett å peke på hvor det rasjonelle slutter og det emosjonelle begynner, men grensedragningen er prinsipielt viktig. Dersom jussen skal få «kjørt seg» som følge av Breivik-saken, er håpet at Morgenbladet med flere kan gi konstruktive bidrag til hvordan rettsanvendelsens subjektive element kan håndteres bedre.

Jussi Erik Pedersen er førsteamanuensis ved juridisk fakultet, Universitetet i Tromsø.

Du har nå lest en gratis smakebit fra Morgenbladet. Vil du ha mer godt lesestoff? Vi har inntil 10 prosent rabatt for nye abonnenter. Bli abonnent
Annonse

«En antroposentrisk etikk sier at vi har moralske plikter bare overfor mennesker.»