Rett før jul avsluttet Den internasjonale domstolen i Haag de muntlige forhandlingene om lovligheten om Kosovos selvstendighetserklæring. Etter forslag fra Serbia hadde FNs generalforsamling bedt om rådgivende uttalelse om hvorvidt denne erklæringen var i strid med folkeretten.
Saken er selvsagt viktig for Kosovo og Serbia, men den berører også grunnleggende folkerettslige prinsipper om forholdet mellom retten til selvbestemmelse og grensers ukrenkelighet. Det er mange folkegrupper som kan ønske å benytte seg av en slik selvbestemmelsesrett: tibetanere og uigurer i Kina, baskere i Europa, palestinerne, kurderne. Statene frykter på sin side uroligheter og oppløsning, og mener at minoritetenes rettigheter må løses innenfor statsgrensene.
Selvbestemmelsesretten hadde fra 1700-tallet sammenheng med folkesuvereniteten, altså folkets mulighet til demokratisk selvbestemmelse. Prinsippet var også aktuelt da grensene i Europa skulle trekkes opp etter første verdenskrig. Vi finner det igjen i FN-paktens artikler 1 og 55. Dette ga grunnlag for kolonienes frigjøring i etterkrigstiden – men slik at grensene trukket av kolonimaktene ble respektert. Spørsmålet er i dag om dette folkerettslige prinsippet også kan begrunne løsrivelse av folkegrupper som befinner seg innenfor statsgrensene.
Prinsippet om folkenes selvbestemmelsesrett er tatt inn i artikkel 1 i begge de to viktige FN-avtalene om menneskerettigheter av 1966 – konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Det har imidlertid vært hevdet at retten bare gjelder retten til intern selvbestemmelse, altså en rett til å kunne bestemme sin egen fremtid innenfor statsgrensene. Således anerkjenner FNs urfolkserklæring av 2008 selvbestemmelsesretten (artikkel 3), men slår samtidig fast at denne retten ikke omfatter retten til løsrivelse (artikkel 46). I to FN-erklæringer fra 1970 og 1993 fremgår det også at den territorielle integriteten er overordnet. Men det åpnes likevel for uavhengighet dersom minoriteters rettigheter krenkes grovt, altså at ekstern selvbestemmelse kan være svaret dersom den interne selvbestemmelsesretten til folkegrupper ikke respekteres (remedial secession). Dette samsvarer med den kanadiske høyesterettsavgjørelsen fra 1998 om Quebecs rett til selvstendighet. Den uavhengige ekspertkommisjonen som vurderte Sør-Ossetias og Abkhasias forhold til Georgia var imidlertid svært skeptisk til en slik rett, og pekte på at ingen stat grunnlagt på ensidig løsrivelse var opptatt i FN.
Kosovo gjennomlevde krigshandlinger, menneskerettighetsovergrep og Nato-bombing på slutten av 1990-tallet. Men området har vært under FN-styre siden Sikkerhetsrådet vedtok sin resolusjon 1244 om internasjonalt nærvær i Kosovo i 1999. I perioden 2005–2007 pågikk det forhandlinger om Kosovos fremtidige status, blant annet under ledelse av nobelprisvinner og tidligere finsk president Martti Ahtisaari. Serbia og Kosovo var imidlertid uenige om Kosovo skulle være en autonom enhet under Serbia eller en selvstendig stat. Dette var bakgrunnen for Kosovos selvstendighetserklæring 17. februar 2008.
Da tilhengerne av Kosovos uavhengighet prosederte for domstolen i Haag, ønsket de ikke å gjøre selvstendighetserklæringen til et spørsmål om retten til selvbestemmelse. Også disse statene frykter konsekvensene av minoriteters krav på uavhengighet. De argumenterte i stedet for at folkeretten rett og slett ikke regulerer lovligheten av en slik erklæring; den kunne derfor ikke være folkerettsstridig. Det ble i tillegg vist til Kosovos spesielle situasjon, særlig det langvarige FN-styret og den faktiske autonomien i denne perioden. Men til syvende og sist kunne også selvbestemmelsesretten påberopes: Innbyggerne i Kosovo måtte anses som et folk, og Serbias menneskerettighetsbrudd rettferdiggjorde selvstendigheten.
Motstanderne mente på sin side at verken folkeretten eller resolusjon 1244 tillot selvstendighetserklæringen. De hevdet at moderne folkerett ikke bare gjelder stater, og at også organer i det FN-styrte Kosovo kunne begå folkerettsbrudd, i dette tilfellet ved å vedta uavhengighet. De pekte videre på at resolusjon 1244 viser til respekten for territoriell integritet, og at folkeretten ikke tillater at folkegrupper erklærer selvstendighet. En avslutning av FN-styret ville kreve et vedtak fra Sikkerhetsrådet, og selvstendighet kunne ikke erklæres uten samtykke fra Serbia.
Den internasjonale domstolen har i flere saker gitt sin tilslutning til prinsippet om folkenes selvbestemmelsesrett (Vest-Sahara, Øst-Timor og Palestina), men det har hittil gjeldt saker om avkolonisering eller områder under militær okkupasjon. I Kosovo-saken kan Domstolen velge å gjøre saken lett for seg ved å slutte seg til synspunktet om at uavhengighetserklæringen i seg selv ikke var i strid med folkeretten. Men en slik løsning svarer ikke på det FNs generalforsamling antagelig ønsker å vite: om Kosovo må anses som en ny stat.
Tidligere uttalelser fra Domstolen har bidratt til avklaring av vanskelige folkerettslige spørsmål, både om FNs myndighet og om inngåelse av traktater. Dette er en av Domstolens viktigste oppgaver. Det er åpenbart et behov for å bestemme det nærmere innholdet i den folkerettslige selvbestemmelsesretten. Men det er usikkert om Domstolen drister seg til en avklaring. Den tidligere rådgivende uttalelse om lovligheten av atomvåpen (1996) er et eksempel på at Domstolen vek tilbake for å ta klart standpunkt i et meget kontroversielt spørsmål. Domstolen er avhengig av statenes oppslutning, og med en mer uredd holdning kan den støte flere stater fra seg.
En rett til uavhengighet kunne bygge på de spesielle omstendighetene ved Kosovo, slik at avgjørelsen ikke skaper presedens for andre folkegruppers rett til løsrivelse. Men det er vanskelig å se hva som er så spesielt ved Kosovo, bortsett fra det langvarige FN-styret. Og dersom dette tillegges avgjørende vekt kunne stater i fremtiden søke å unngå et FN-engasjement på sitt territorium. Det er likevel grunn til å tro at Domstolen velger en løsning midt på treet: at den generelt sett ikke utelukker en rett til selvbestemmelse dersom folkegrupper har vært utsatt for omfattende overgrep, men velger en konkret begrunnelse for hvorfor nettopp Kosovos selvstendighetserklæring ikke strider mot folkeretten. Dermed har Generalforsamlingen fått svar på sitt spørsmål. Men innholdet i selvbestemmelsesretten forblir uavklart.
Geir Ulfstein er professor dr. juris, Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo.