Jussen
På hvilke måter har jurister ansvar for deltagelse i statlig maktutøvelse som strider mot rettsstatlige prinsipper? I Morgenbladet 16. april skriver Kjartan Fløgstad at den juridiske profesjonen i dag har tatt inn over seg hvordan juristene under Det tredje riket legitimerte statlig massemord og rettsløshet. Fløgstad tar her utgangspunkt i Hans Petter Gravers artikkel i Morgenbladet 5. februar, der også han viser til tyske juristers aktive deltagelse under nazitiden og til amerikanske juristers legitimering av Bush-administrasjonens graverende tolkning av tortur. Med all rett peker både Fløgstad og Graver på tyske juristers tilpasningsdyktighet til staten, før, under og etter nazitiden. Men kan vi, som Graver, av dette slutte noe generelt om juristenes forhold til rettsstaten?
Graver uttrykker helt allment stor skepsis til juristers rolle i maktutøvelsen, til hvordan de bruker skjønnet i den juridiske fortolkning som så raskt kan skifte fra det frihetlige til det repressive. Graver kan derfor slett ikke se for seg jurister som voktere av rettsstaten overhodet, ja det er ved lesningen av hans artikkel ikke lett å se hva slags rett denne rettsstaten er satt sammen av: «Det er med andre ord ikke lov og rett som kan redde rettsstaten når den virkelig er truet, men viljen til opprør mot lov og rett, og motet til å hevde det rette selv mot retten.» Her finnes det en juristenes apokalypse, et rettssystem preget av juristenes selvdestruktive fortolkningslogikk, ja, juristenes fraværende verdiforankring. Gravers synspunkter er på høyde med de sitater som han henter frem fra en rik norsk juristskeptisk litterær kanon, der Fløgstad er blant de fornemste.
Men hva mener Graver med rettsstat, historisk og aktuelt, og hvordan kan han konstruere «juristene» som en kollektiv gruppe i bestemt form, hevet over tid og rom, en gruppe som synes å bli kastet inn i et deterministisk bestemt historieforløp, utlevert til å følge maktens krav, og som i tillegg bærer et ansvar for dette, både kollektivt, og som det synes, enkeltvis? Like usikker er jeg på hva Graver mener med folkets «vilje til opprør mot lov og rett».
Selvfølgelig er det ikke vanskelig å være enig med Graver i flere ting. Det viktigste er hans vilje til å bryte med juristenes selvgratulasjoner der lov, rettsstat, demokrati og jurister inngår ukritisk i formålsbestemte, idealiserende sivilisasjonsfortellinger. Walter Benjamins berømte ord om at ingen dokumentasjon av kultur ikke samtidig er dokumentasjon av barbari gjelder også i fullt monn for jurist- og rettskulturer. Likeledes er det opplagt at juristers rolle i maktutøvelse er et strukturelt fenomen i den moderne statens historie. Siden høymiddelalderens romerrettslærde legister har statens jurister skapt og fortolket statens rettslige egenskaper, dens rettslige former og rettslige relasjoner. At jurister slik sett har vært «statens lakeier» gir seg selv, og handlinger på grunnlag av rettslige tolkninger av statens sikkerhet har gjennom tidene ført til skred av det vi i dag vil kalle brudd på menneskerettigheter. Men straks må man, i det man sier dette, ta inn over seg det historiske forhold at «staten» i det meste av denne historien selvsagt aldri har vært, eller ville være, en liberal rettsstat. I beste fall ble denne statstypen dannet enkelte steder rundt 1800, men i praksis er den en ny formasjon, kanskje er 1950 et rimelig fødselsår, og som kjent også da bare på visse steder. Først etter 1990 er denne statstypen blitt en slags global modell, og slett ikke ubestridt. Å kritisere jurister for manglende ansvar for rettsstaten i sin brede alminnelighet uten denne historiske dimensjon, må føre galt av sted.
Dette må utdypes noe. Statenes jurister har historisk sett ikke først og fremst vært opptatt av rettsstaten som fenomen, men av staten som en rettslig enhet, noe som var vanskelig nok å begrepsfeste. Dette statsbegrepet har vært en forutsetning for at det overhodet har vært mulig å snakke om rettsstat i moderne forstand. Men selv om de fleste jurister historisk sett ikke har hatt rettsstaten som et uttrykkelig tema, innebar de rettsliggjøringsprosessene som jurister drev frem viktige forutsetninger for rettsstaten. Graver miskjenner etter mitt skjønn derfor juristenes bidrag til det rettsstatlige potensialet som har ligget i deres rettslige tematisering av staten. Juristers arbeid med rettsproduksjon har skapt mekanismer uavhengig av deres manglende rettsstatlige intensjoner: Rettslige ordninger, i stedet for andre mer uformelle eller faktiske maktordninger, utløste en rettens egen kompleksitet og skapte generelle spilleregler hvis rettslige former og prosessuelle rettigheter etablerte et rettsstatlig sjikt i retten, lenge før den liberale rettsstaten oppsto. Juristers etiske nivå kan derfor ikke bare måles i deres uttrykkelige bidrag til vernet av rettsstaten, men like meget i deres juridisk-faglige arbeid som har skapt alle de tekniske virkemidler som rettsstatens funksjon beror på.
Gravers kritikk av jurister som en enhetlig gruppe er mer enn problematisk. Det er denne oppfatningen som leder ham til å miste troen på jurister som rettsstatens voktere fordi juristprofesjonen i krisetider så å si naturgitt kjenner størst lojalitet til makten, ikke til borgernes rettigheter. Noe er det i dette. At jurister kjenner seg som en profesjon har blant annet historiske årsaker. Siden høymiddelalderen har det vært utdannet jurister ved Europas universiteter som langt på vei har hatt et felles grunnlag i romersk rett og felles metodiske innstillinger, skapt i møtet med aristotelisk filosofi som senere ble supplert med naturrettslige komponenter og nyere empirisk vitenskapsteori. Men sterke krefter virket for en oppløsning av denne universelle profesjonsfølelsen. Med fremveksten av den moderne stat ble både kilder og metoder stadig mer regionalisert, noe som er blitt tydelig nok med de siste tiårenes konfliktfylte internasjonalisering gjennom menneskerettighetskonvensjoner og EUs rettssystem. Spenninger mellom internasjonale, regionale og lokale rettssentre har preget juristenes kunnskapsbase og metodiske holdninger. Det samme gjelder også det moderne rettssamfunnets utskillelse av ulike juristoppgaver, fra statsjurister til private advokater som hver for seg har generert egne rettslige kunnskapstyper og verdiorienteringer. Bare disse enkle observasjonene bør gjøre oss skeptiske til Gravers forestilling om en juristenes enhet.
Og når Graver ser jurister bare som statslakeier, ser han også forbi en sentral del av statens karakter – nemlig konkurransen om statens makt. Her oppsto det rom for alternative juristtyper. Fra den romerske juristen Papinianus' keiserkritikk over naturrettsjurister til dagens menneskerettighetsaktivister og andre kritiske motmaktsjurister finnes det historisk sett en stor variasjon i juristers politiske lojalitet og praksis. Denne observasjonen kan utvides. Innebærer det å tilhøre juristprofesjonen en uttømmende karakteristikk av en persons politiske egenskaper? Utvilsomt ikke. Det tilkommer en rekke forhold som politiske og moralske holdninger, sosial klasse, profesjonsrolle, kjønn, religion, etnisitet og meget mer. Dessuten finnes det et annet forhold som også må tas i betraktning. Graver formulerer seg som om juristprofesjonen har stått i særstilling i forhold til makten. Men ingen profesjonsgruppe er unndratt maktens sentrifugalkraft, og de hegemoniske oppfatninger som dannes i samfunnet former alle. For de fleste fører dette til ulike grader av tilslutning til makten, for andre derimot, mer eller mindre bevisst avstandstagning eller motstand. La oss heller ikke glemme at også andre profesjoner har vært, og er, maktlakeier: Historikere som skaper regimetro fortider, samfunnsvitere som fortolker samfunnet politisk korrekt, medisinere som definerer folkets helse, deltar i folkemord og tortur, skjønnlitterære forfattere som hyller diktatorer. Skal vi av disse grunner konkludere med at vi overhodet aldri politisk kan stole på utøvere av disse profesjonene fordi de – som oss jurister – har potensial for slike handlinger? Alle er utlevert til samfunnets maktstrukturer med de muligheter som der finnes for legitim og etisk holdbar profesjonspraksis og politisk engasjement.
Graver påberoper seg historiens erfaringer for sitt standpunkt. Men historien er en tvilsom læremester. Dels er fortiden like sammensatt som samtiden, og er gjenstand for like mange plausible og mindre plausible tolkninger. Dels er den nåtidige rettslige samtid ikke lik noen tidligere rettslig fortid. Dagens nye internasjonale rettslige regimer har ikke eksistert på denne måten tidligere, og dette skaper nye muligheter for en mer aktiv rettsstatlig politikk, også fordi denne politikken er blitt mer uavhengig av statenes påberopelse av interne sikkerhetsbehov enn det som var tilfellet da nasjonalstaten rådet grunnen helt alene.
Kan da rettsstaten under press og i uvær bare reddes av det Graver kaller «det antiautoritære i folk, selve motsatsen til det i oss som vil bøye seg for autoriteter og overmakt, selv den som har legaliteten i ryggen», så vi derfor må satse på at dette folket vil utøve «viljen til opprør mot lov og rett»? At en av landets fremste jurister abdiserer slik på sin profesjons vegne når en rettsstat skal reddes er jo på en måte storsinnet, det vitner om en uvanlig vilje til selvinnsikt om juristers politiske virkemåte. Men er det treffende? Hvem er dette folket som skal forstå når rettsstaten er truet av statsmakten eller av andre samfunnsmakter, og hvordan skal dette folket utøve et slikt opprør på vegne av rettsstaten?
Man må ikke være tilhenger av det kantianske forbudet mot opprør mot legale myndigheter for å spørre seg om holdbarheten av Gravers syn. Kanskje er det juridisk snusfornuftig å peke på de problemene som vil oppstå: Om det er rimelig å oppheve skillet mellom demokrati og rettsstat, oppheve demokratiets representasjonsorden for politiske beslutninger og å satse på den romantiske forestilling om folkets evne til å bedømme når rettsstatlige ordninger er truet? På dette punktet peker heller ikke Graver på historiens erfaringer, som nok her byr på problematiske fortellinger. Hvordan man overhodet kan greie seg uten juridisk kunnskap i det å fastslå rettsstatlige brudd eller å finne rettslige ordninger som kan få en uvillig statsmakt til å akseptere det rettsstatlige, er vanskelig å forstå. På en fascinerende måte bringer Graver leseren tilbake til 1800-tallets norske rettspolitiske retorikk med konfrontasjonen mellom juristene og folket, skjønt vi skal minne om at det særlig var venstrejuristene som da påberopte seg et antiautoritært folk mot statens embetsjurister. Og hva hvis den antiautoritære delen av folket er i mindretall?
Graver har med sin artikkel gjort noe viktig: Han har pekt på at rettsstaten ikke er juristenes eiendom og at retten – som berører alle – også bør engasjere alle til å ta politisk ansvar for de rettsstatlige garantier, også der mange jurister utøver politisk servilitet. Men derfra å slutte visse etiske og politiske egenskaper ved juristene i bestemt form og å tro på folkelig rettsstatlig opprør, er å drive juristdystopien vel langt.
Dag Michalsen
Professor i rettshistorie, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo