Annonse
00:05 - 07. desember 2018

Kløften i våre hoder

Norges mest berømte kjepp er blitt til en skiftenøkkel når Anine Kierulf bringer forholdet mellom norsk juss og politikk ut i verden.

Befaring: Hva er en kvadratmeter på Kløfta verdt? 10 kroner, ble grunneierne forespeilet i 1975, men det ble endret til seks kroner. Dermed oppsto prinsippsaken som gjør dette stykket av Norges jord historisk.
Annonse

Aktuell bok

Anine Kierulf
Judicial Review in Norway: A Bicentennial Debate
Cambridge University Press 2018

Boken er utgitt i serien Comparative Constitutional Law. 
Kierulfs doktoravhandling, Domstolenes rettighetsprøving av lover i Norge, som er utgangspunkt for boken, ble avlagt i 2014.

Hva tenker vi på når vi tenker på Kløfta? Har vi bensin? Et toalettbesøk på Shell-stasjonen? Vi har i alle fall Ullersmo landsfengsel over jordene i vest og på Kløfta et sted bor maleren Unni Askeland. Noen vil nok bringe på bane Paris Hilton. Hennes slekt, hotellmogulene i Amerika, de kom herfra, og det er på Hiltonstien gjennom Hiltonskogen at Kløfta-folk går tur. Men Anine Kierulf, juristen, som er blitt vår folkeopplyser nummer én når det gjelder ytringsfrihet, hva tenker hun på når vi svinger av til Kløfta?

– Jeg har faktisk et så nerdete forhold til Kløfta at en jussvenninne og jeg i over 20 år har sendt hverandre sms-en «Rt. 1976 s. 1» når vi passer dette stedet på vei hit eller dit, forteller Anine Kierulf.

– RT, det er Norsk Rettstidende, den årlige oversikten over dommer i Høyesterett?

– Ja, og det er dommen fra 1975, der Høyesterett overprøvde en lov som Stortinget et par år tidligere hadde vedtatt, som vi minner hverandre på, min venninne og jeg, sier Kierulf. 

Nå har hun akkurat sørget for at hele verden kan sette seg inn i The Klofta Case, ettersom hennes doktoravhandling er utgitt på Cambridge University Press.

– Paris Hiltons slekt utvandret herfra. Hva annet gjør at Klofta har krav på internasjonal interesse?

– Man kunne jo latt det bli med Hilton, men Kløfta-saken er en norsk variant av et fenomen som skaper diskusjon i mange land, sier Kierulf, og det hun snakker om er det som på engelsk kalles the countermajoritarian difficulty.

Problemet med majoriteten.  Selv møtte jeg begrepet som student i USA ved årtusenskiftet. Amerikansk høyesterett har jo en helt sentral rolle i å prøve hvorvidt delstatenes lovgivning er i pakt med konstitusjonen, altså grunnloven. Når norsk høyesteretts prøvingsrett brukes, som i Kløfta-saken, handler det om at domstoler overprøver det folkevalgte flertallets forståelse av en lovs grunnlovsmessighet, forklarer Anine Kierulf mens vi trasker over grushauger ved Shell Kløfta Øst. 

– Det fremstår jo umiddelbart som helt udemokratisk at dommere, som ikke er folkevalgte, skal sette en lov, vedtatt av de folkevalgte, til side, sier hun, og jeg husker hvordan jeg stusset for et år siden, da den såkalte klimarettssaken gikk for tingretten

Siste dag endte med at dommeren, som i tingretten var bare én, pakket papirene sammen og gikk til sitt lønnkammer for å skrive dommen. «Det er jo galimatias», tenkte jeg, at han alene skal avgjøre en sak, oljeletingen i Barentshavet, som våre folkevalgte for lengst har diskutert seg frem til et vedtak om. 

Signal: Ved synet av dette skiltet skal du straks begynne å snakke om konstitusjonelle spørsmål.

Kierulf skriver interessant om domstolers legitimitet, og det var vel legitimiteten jeg som lekmann trakk i tvil ved å tenke «galimatias». Slik mange også tenker når internasjonale domstoler overkjører nasjonal rett, slik vi har sett i Polen og Danmark angående asylpolitikken, og i Storbritannia når det gjelder menneskerettighetsdomstolens krav om at man må gi stemmerett til folk i fengsel. Eller som her i landet nå, hvor Fellesforbundet i Bergen er så forbannet på EØS-domstolen at de får med seg LO, kanskje, og Arbeiderpartiet, kanskje, på å si opp hele avtalen.

– For mange kan utfallet av en enkeltsak gjøre at man misbilliger en hel institusjon. Derfor diskuterer jeg hva legitimitet egentlig er, hva som skal til for at man oppfatter det som legitimt når for eksempel Norges Høyesterett går mot de folkevalgte, slik den gjorde tre ganger i 2010, og som den gjorde, for første gang på mange år, her på Kløfta i 1976.

Da hadde en fremstående jussprofessor, Torstein Eckhoff, så sent som året før formulert følgende syn, som var tidstypisk, men som forbausende raskt kom til å virke utdatert: «At domstolene fremdeles har myndighet til å sette til side lover som de anser for grunnlovsstridige, er helt på det rene. Men jeg tviler på om denne myndighet noen gang vil bli brukt i nevneverdig utstrekning.»

– At den debatten jeg skriver om – domstolenes rettighetsprøving av lover – har foregått gjennom hele 200 år, kommer jo av at denne prøvingen har noe udemokratisk ved seg. Men det er bare hvis man ser på demokrati som flertallsstyre, og som flertallsstyre alene. Men hvis man mener at demokrati også innebærer noen grunnleggende rettigheter – likebehandling, ytringsfrihet, eiendomsrett – så oppstår spørsmålet: Hvem skal sikre disse rettighetene som ikke alltid er like politisk populære å ivareta?

Vi ikke bare trasker mellom grushaugene, forresten, vi skøyter på skosålene over en islagt dam dannet i hullet gravemaskinene har etterlatt seg under planeringen av nok en tomt til industribygg. Dette er historisk grunn.
 

Viktigste siden krigen! VGs journalist Michael Grundt Spang tok ordentlig den fjerde november 1975: «Eiendomsrett i Høyesterett i dag: ‘Viktigste sak siden krigen. Dette er alle enige om når Høyesteretts plenum i dag starter en tre–fire uker lang sesjon for å behandle tre nesten like rettstvister som gjelder erstatning for ekspropriasjon av grunn.’» Dommen, som det norske folk ville få i julegave, vil angå absolutt alle, skrev VG, «både de som eier noe som helst av fast grunn som kommune eller stat kan tenkes å ville ekspropriere. Og dessuten alle andre som vil måtte betale erstatningen over skatteseddelen.»

Dette landskapet øst for Kløfta sentrum ble midt på 1970-tallet ekspropriert, slik at vi i dag kan kjøre E6 med motorveistandard. Noen burde sette opp en plakett: «På Kløfta valgte Norge å bli en liberal rettsstat. Det sier historiens seierherrer.» Så burde man sette opp en mot-plakett: «Her glapp det for politikkens mulighet til å styre samfunnsutviklingen. Det sier knapt noen, for dem som sa dette så godt, de er døde.» Men i sin tid bød både jussprofessorer, historikere og politikere på glitrende formulerte, nå glemte, motargumenter, som vi for anledningen skal grave frem.

Etter samfunnsfagboken. Å lese innleggene i Kløfta-debatten, fra datidens aviser og fra Anine Kierulfs bok, gjør at man tar seg i å lengte tilbake til en tid da skillet mellom høyre- og venstresiden i politikken fremsto skinnende rent og klart, helt etter samfunnsfagbokens skjema. Ikke sånn å forstå at man var uenige om veibyggingen, langt ifra, alle gledet seg til september 1976, da «week-end bilistene vil slippe den flaskehalsen Kløfta er». Men hvor stor erstatning skulle de få, de 34 grunneierne staten eksproprierte tomtene fra?

Hvem skal sikre disse rettighetene som ikke alltid er like politisk populære å ivareta?

Anine Kierulf

La oss ramse opp noen navn, det er jo noe av det fine med jussen, at selv om de lærde lett tar av og vil opp i de øvre, prinsipielle, luftlag, så er utgangspunktet alltid noe høyst konkret. Derfor er det at disse står med liten skrift i norsk historie: John Johnsrud. Arne Bøckman. Olga Torudbakken. Nelly Karlsen. Og 30 andre Kløfta-folk – skogeiere og bønder de fleste – men skogen deres og åkrene her var allerede regulert til tomter for bolig og for industri, så de ventet seg erstatning i pakt med markedsverdien for slike tomter. Men det lå an til at de skulle bli snytt for den verdiøkningen, gitt.

Ekspropriasjonsøyeblikket. I 1973 hadde nemlig arbeiderpartiregjeringen Bratteli fått med seg stortingsflertallet, så vidt det var, på en ny lov som var mindre gunstig for grunneierne. Man definerte betydningen av Grunnlovens begrep «fuld erstatning» slik at det ble mindre gunstig for grunneierne. Nå var det ikke markedsverdien, men bruksverdien i – OBS!, her kommer et eksplosivt ord – ekspropriasjonsøyeblikket som skulle gjelde. 

Det var nemlig samfunnsmessig helt på jordet, mente Arbeiderpartiet, at privatpersoner skulle få gleden av den verdistigningen som var en konsekvens av myndighetenes omregulering av tomtene, en verdiøkning som altså var «samfunnsskapt». Dessuten hadde man her en mulighet til å holde eiendomsprisene nede, eller unngå en «uheldig prisskrue», som man sa. Hvem vil vel stikke kjepper i hjul for et så aktverdig tiltak mot spekulanter og eiendomskakser?

I alle fall ikke redaktør Jostein Nyhamar, som skrev i Arbeiderbladet: «Det kan sies mye godt om Grunnloven, men også at den til tider har sinket fornuftige reformer», skrev Nyhamar i opposisjon til høyrepressen som jublet da høyesterettsdommen falt: «Grunnloven slo sosialistene 10-7». Men, skrev Nyhamar, «det er ingen grunn til å betrakte Grunnloven som et sakralt dokument på linje med Moselovens steintavle, gitt av en guddommelig makt og med evighetens sannhet i seg», og denne redaktøren med tilhold på Arbeiderpartiets venstrefløy minnet om at dersom 2 av de 10 som utgjorde flertallet i Høyesterett, «hadde hatt en annen samfunnsholdning enn de har, kunne dommen blitt den motsatte.»

Kjeppen og skiftenøkkelen. Høyesterettsadvokat Ingolf Vislie, som representerte Ullensaker kommune mot de 34 grunneierne, tok det samme utgangspunkt og prosederte på at Grunnlovens krav om å gi full erstatning måtte «fortolkes elastisk, avhengig av samfunnssynet til enhver tid». 

Grunneiernes advokat, F.B. Sigmond, derimot, mente Ullensaker kommunes fortolkning av Grunnloven er «helt revolusjonerende». «For å tjene statsmaktenes interesse foretas en hel omlegging av den juridiske teori.» 

– Hvordan oversetter du forresten kjepp til engelsk?

– «A spanner».

– Å?

– Å stikke kjepper i hjul, meningen bak det, finnes også som et fast uttrykk på engelsk. Men i stedet for å tenke på en vogn, eller en kjerre, som du stikker en kjepp i hjulet på, må du tenke på en maskin med mange tannhjul og hva som skjer om du kaster en skiftenøkkel inn i maskineriet, så det heter «to throw a spanner in the works», altså en skiftenøkkel i maskineriet.

Når vi snakker om kjepp og skiftenøkkel, skyldes det at historikeren Jens Arup Seips formulering om kjeppen i hjulet er blitt stående som det 1960-tallssyn på prøvingsretten som de siste tredve årenes «ny-konstitusjonalister» har opponert mot – disse den gang «nye», det var blant andre de som sosiologen Dag Østerberg kalte treerbanden: Rune Slagstad, Francis Sejersted og Jon Elster. Hva vi gjennom avis og tidsskriftdebatter på 1980- og -90-tallet ikke fikk med oss, i alle fall gjorde ikke jeg det, var i hvilken sammenheng Seip tydde til bildet av kjeppen i hjulet. Nå er vi ikke lenger avhengige av å ha et bibliotek hjemme å slå opp i, Nasjonalbibliotekets digitaliserte norske bokheim er i alle fall demokratiserende, så her har vi Seip med kjeppen i kontekst, fra Tanke og handling i Norsk historie, 1968:

Staten, det var de. «Norges historie er særlig velegnet til å studere forholdet mellom rettsliv og politisk liv», leser vi. Det politiske i det juridiske kommer av at juristenes rolle var unikt viktig i Norge. «Det fantes ikke maken i noe land. De norske toppjurister – amtmenn, professorer, ekspedisjonssjefer, dommere – utgjorde kjernen i en embetsmannselite som «ikke bare var en stat i staten, de var selv staten». Så rykket bønder og annet folk flest inn på Stortinget, i riksrettssaken i 1884 mistet regjeringen sin vetorett, og da var det at kjeppen, slik Seip så det, kom inn i bildet: «Et studium vil vise at prøvingsretten ble laget for å anvendes i det politiske spill. I sin tilblivelse og i sine første virkninger var den politisk reaksjonær og klart antiparlamentaristisk av karakter. Den var en kjepp med vilje kastet inn i demokratiets hjul, en siste handling, bak Stortingets rygg, av den detroniserte embedsstand.»

Kløfta som veiskille

Med Kløftadommen fra 1976 brukte Høyesterett «prøvingsretten» til å sette til side en fersk lov fra 1973.

Saken gjaldt nivået på erstatningen til dem som fikk sin eiendom ekspropiert da E6 skulle utvides.

Prøvingsretten gir domstolene makt til å kontrollere at Stortinget holder seg innenfor Grunnloven.

Først i 2015 ble prøvingsretten grunnlovsfestet av Stortinget, mot SV og Senterpartiets stemmer.

Kilde: Arnulf Tverberg / Lovdata

– Siden jeg ble nødt til å skrive om en skiftenøkkel i stedet, forsvant jo også hjulet og dermed det som har vært mitt bidrag til å videreutvikle Seips bilde: at prøvingsretten heller enn en kjepp, er en eike i demokratiets hjul.

– Altså at den stiver opp og støtter?

– Ja, både rent prinsipielt ved at det er lettere for oss borgere å akseptere flertallets beslutninger når vi vet at det finnes en siste instans som kan sette disse til side dersom de strider mot våre grunnleggende rettigheter. Og vi ser den demokratiserende virkningen blant annet når det gjelder hvordan ytringsfriheten er styrket gjennom domstolers motmakt. Jeg begynte allerede som student å jobbe i et advokatfirma, i Schjødt, som hadde en portefølje av medierettssaker. Det var det i flere tilfeller en dårlig balanse mellom ytringsfrihet og æresvern, noe som gjorde det vanskelig for mediene å dekke makthaverne kritisk, for mediene var engstelig for ærekrenkelsessaker. Gjennom åtti- og nittiårene tapte pressen de fleste ærekrenkelsessaker. Men ved årtusenskiftet, like før jeg dro som student til Chicago, tapte staten tre ytringsfrihetssaker i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i Strasbourg. Plutselig så man altså en bruk av prøvingsretten – men da den internasjonale over den nasjonale høyesterett – som fungerte styrkende for demokratiet, på ytringsfrihetsområdet. En av eikene som støttet demokratiet gjennom bedre ytringsfrihet, altså ikke en kjepp.

– Siden vi akkurat har fulgt mer eller mindre med på både utnevnelsen av høyesterettsjustitiarius og på valg til de to kamre i USA, er det interessant å lese det du skriver om USA i boken.

– Det er jo fra USA vi er vant til å høre om grunnlovsmessigheten av politiske vedtak. Måten den amerikanske føderale høyesterett prøver delstatenes lovgivning på, minner om hvordan EMD prøver de nasjonale domstolene. Det var akkurat dette jeg hadde vært fascinert av ved prøvingsretten i utgangspunktet, som en sikkerhetsventil når staten blir for ivrig i sine reguleringer. Og det slo meg at prøvingsretten har to dimensjoner i Norge, den under Grunnloven og den under menneskerettighetskonvensjonen.

Da skyene drev mot vest. Nettopp dette skrev Kierulf om i 2009 under tittelen Rettsstatens overnasjonale vending: den andre prøvingsretten, publisert i Nytt Norsk Tidsskrift (NNT), det som fra 1984 av hadde vært den nevnte «treerbandens» organ hvor de lyktes å gjøre «den liberale rettsstaten» til et buzzword

«Nytt Norsk Tidsskrift ble på et vis unnfanget en sen sommerdag på begynnelsen av 1980-tallet. Hans Skjervheim og jeg lå i Slottsparken og så skyene drive langsomt mot vest», erindret Rune Slagstad, bladets mangeårige redaktør, og forklarte bakgrunnen for temaene som kom til å dominere: «To intellektuelle kontroverser hadde formet dette miljøet. Den ene var 70-tallets historikerstrid mellom Jens Arup Seip og Sejersted om den norske embetsmannsstat; historikerstriden var på et vis en fortsettelse av 60-tallets kontrovers mellom Johs. Andenæs og Seip om Høyesterett som politisk organ.»

På nattevakt. Selv leste jeg tidsskriftet i filler fordi det var godt, men også av mangel på alternativt lesestoff. Hun hadde nok vært på loppemarked, hun som var styrer på boligen for psykisk og fysisk skadde hvor jeg var nattevakt omkring 1990. Det eneste som sto i bokhylla var NNT, samtlige årganger, og mens beboeren raserte soverommet sitt, lot jeg ham bare holde på og satt i den polstrede dagstolen hans og leste om prøvingsretten, nettene gjennom, bare avbrutt av bleieskift. Hva som kom ut av det, vet jeg ikke, men i alle fall stusset jeg over hvordan Dagbladets ellers fremragende kommentator Gudleiv Forr år etter år fungerte som herold for Rune Slagstad i forkynnelsen av «the return of Høyesterett». Og jeg ble mer og mer sugen på å lese ham de alle diskuterte mot, men som dessverre døde, altså Seip.

Eiendom: Trygve Bratteli og hans arbeiderpartiregjering ville holde eiendomsprisene nede, men den gang ei, sa Høyesteretts flertall.

– Jeg hadde ingen fornemmelse av den debatten da, det kan være fordi det handlet så mye om historien. Fra fag utenfor jussen, på dette området, ante jeg fred og ingen fare

– Så ble du jo gift med den selvsamme Slagstad. Er det riktig å kalle deg hans herold?

– Nei, men jeg tror han er fornøyd med retningen mine faglige interesser har tatt, så jeg tror ikke han ville avskrevet meg dersom jeg søkte på heroldstillingen.

– Dere møttes ikke på Kløfta? I det minste billedlig talt?

– Nei, jeg fikk boken De nasjonale strateger i tyveårene, og senere leste jeg Rettens ironi, men tenkte ikke på ham som prøvingsrettsmannen da jeg traff ham, nei. 

– Men sannelig er det stadig med Seip som diskusjonspartner at du tar temaet ut i verden via Cambridge University Press.

– Ja, for posisjonene er så tydelige i debatten mellom Andenæs og ham. Førstnevnte ser prøvingsretten som den høyeste rettsstatlige garanti. Den andre vektlegger styringsbehovet og altså kjeppen i demokratiets hjul. Jeg ble klar over debatten lenge etter den fant sted, og lenge etter den ble tatt opp igjen på åttitallet, men den er en tydeliggjøring av de to posisjonene som har vist seg å være de samme gjennom hele 200-årsperioden.

Da justitiarius lettet på sløret. «Balansert», var et av de godordene Kierulf fikk høre under lanseringen av boken sist i november. Men en av notabilitetene som talte, vår forrige høyesterettsjustitiarius Tore Schei, sa noe som gjorde at salen ble musestille. Han skulle jo egentlig ikke si noe om dette, sa han, siden han selv var justitiarius i året 2010, det dårligste året for staten i Norges Høyesterett, året da staten tapte tre saker på grunn av prøvingsretten. Saken han egentlig ikke skulle si noe om behandlingen av, var den om rederibeskatningen, altså at staten gikk glipp av cirka 21 milliarder kroner i «utsatte skatteforpliktelser» fordi Høyesterett under dissens 6–5 kom til at Stortinget her hadde gitt en ny lov tilbakevirkende kraft.

– «Jeg kjente et ubehag under behandlingen av den saken», sa Tore Schei. Var det ikke ordet ubehag han brukte?

– Han snakket om et ubehag, ja, og forklarte at det kom at av at det som for ham var klart juridiske argumenter, var så like mindretallets argumenter i Stortinget. Dette ble ubehagelig fordi dommere liker å tro at det de holder på med er noe annet enn politikk. Og det er det faktisk! Politikk er interessekamp med alle midler, mens juss, slik vi jurister ser det, er forsøket på å løse enkeltsaker på en upartisk måte etter demokratisk vedtatte regler.

Da er vi tilbake til Kløftadommen og det hun sa, Lilly Bølviken, da hun skulle oppsummere mindretallets syn på Bratteli-regjeringens ekspropriasjonserstatningslov. («Annenvoterende, dommer Bølviken», som hun tituleres som i den historiske dommen er ellers i leksikon omtalt som «kontordamen som endte sin karriere som den første kvinnelige dommer i Norges Høyesterett». Det var hennes utnevnelse i 1968 som gjorde at advokater ikke lenger tiltaler dommerne slik: Høyst ærverdige herrer. Tiltaleformen ble fra da: Høyst ærverdige rett.) Men hvor var vi? Jo, ved justitiarius’ ubehag i 2010, og ved mindretallets ubehag i 1976. Og vi kunne ha skiftet århundre en gang til, tilbake til 1870-årenes diskusjon. Noe her lar seg ikke kurere. 

«Jeg ser det imidlertid slik at når lovgiveren har vurdert lovens grunnlovsmessighet, skal det meget til for at domstolene skal kunne sette sin vurdering over lovgiverens», sa annenvoterende Bølviken. Hun snakket for syv av dommerne, mot et flertall på ti. Dypere hugget i sten var ikke dommen. Men et lite flertall ble nok til at Seips bilde på viktigheten av Norges Høyesterett ikke gjaldt lenger: Etter andre verdenskrig ble Den norske høyesterett «en vippende båt i statsskipets kjølvann», hadde han skrevet. Det endret seg ved Kløfta.

– Hvordan oversetter du det siste, forresten?

– Det ble til «a wavering dinghy in the wake of the ship of State», sier Anine Kierulf.

– Flott det også, nesten finere.

Navnet på dette flate stedet, Kløfta, har for øvrig ikke noe med en dal, et hakk, en fure, en revne eller et juv å gjøre, men kommer av at veien her kløyver seg mot henholdsvis Trondheim og Kongsvinger, derav Kløften, senere Kløfta. Og nå bør vi alle ha noe å konversere om her.
 


 

Anine Kierulf er styremedlem i Morgenbladet.

Du har nå lest en gratis smakebit fra Morgenbladet. Vil du ha mer godt lesestoff? Bli abonnent
Annonse

«Hver dag kappes det en bit av demokratiet.»