«Nei», tenker du kanskje nå, «en kan ikke patentere et virus som finnes i naturen!» Men jo, menneske-gener som disponerer for økt risiko for brystkreft er patentert.
LIVSVITENSKAP
Bioteknologistrategien til regjeringen som kom i desember 2011 stiller opp optimistiske vyer for verdiskaping innenfor bioteknologien og livsvitenskapen. Det satses friskt på disse teknologiene på universiteter og i Forskningsrådet. Teknologiske funn for forskningen her er viktig, men for at et forskningsfunn skal bli til produkter i markedet må spørsmålet om rettighetene til gener, DNA og forskningsresultatene avklares og brukes strategisk. Risikovillig kapital må også være tilgjengelig for at funn skal bli produkt og tjeneste. Det viktige og vanskelige spørsmålet om hvem som skal eie og kunne skape inntektene fra vitenskapelige funn står ubesvart.
Det skjer en masse innen utviklingen av jussen som styrer rettighetene til innovasjon innen bioteknologien og livsvitenskapen. Morgenbladet 30. mars inneholdt en artikkel om DNA-samfunnet, men her berøres ikke spørsmålet om rettigheter til de vitenskapelige funnene. Rettigheter til gener, informasjonen som ligger i genene og til forskningsresultater fra forskning på genene er viktige spørsmål. I Norge fastslår naturmangfoldloven § 57 at «Genetisk materiale fra naturen er en felles ressurs som tilhører fellesskapet i Norge og forvaltes av staten. Utnyttingen skal være til mest mulig gagn for miljø og mennesker i både nasjonalt og internasjonalt perspektiv, der det også legges vekt på en hensiktsmessig fordeling av fordelene ved utnytting av genetisk materiale og slik at urfolks og lokalbefolkningers interesser ivaretas.»
Men det naturmangfoldloven ikke svarer på er hvordan denne fellesretten skal forvaltes. Gjelder det et «førstemann til mølla»-prinsipp som gir den som dekoder informasjonen først, en rettighet til den, eller omfattes også denne informasjonen av fellesretten? Og hva skjer når informasjonen leder til forskningsfunn som kan bli til et produkt eller en tjeneste?
Her kommer patentretten inn som et kraftfullt rettslig system som kan etablere eksklusive rettigheter. Siden patentet gir en eksklusiv rett til å bruke en oppfinnelse kommersielt, skaper dette systemet bare insentiver til forskning på oppfinnelser der det er et marked med sterk etterspørsel. Dette fjerner noe av tilfeldighetene i forskningen. Et patent gir en tyveårs ekslusiv rett til for eksempel naturlig forekommende virus bare de er identifisert fra sine naturlige omgivelser, til naturlig forekommende gener fra planter, dyr eller mennesker bare de er isolert eller til ulike typer oppfinnelser basert på bioteknologien.
«Nei», tenker du kanskje nå, «en kan ikke patentere et virus som finnes i naturen!» Men jo, menneskegener som disponerer for økt risiko for brystkreft, er patentert. Og det er mange eksempler på at virus og gener fra naturen patenteres.
I desember ble det avsagt en dom i Borgarting lagmannsrett som handler om et patent på et virus som skaper pankreassykdom hos oppdrettsfisk. Tapet som følge av sykdommen har vært anslått til rundt 1 milliard kroner i året. I 1995 ble et patent innvilget på en virusstamme funnet av irske forskere. I patentet heter det at ikke bare den virusstammen som forskerne faktisk fant, men også «… nært beslektede stammer som har lignende genotypiske og/eller fenotypiske karaktertrekk som nevnte deponerte virusstamme» omfattes av patentet. Altså ikke nok med at det viruset de faktisk fant omfattes, men også lignende virus som de ikke engang ante at fantes omfattes av eneretten. Det er denne eneretten som kom opp for Borgarting i dommen fra desember.
I 2005 isolerte forskere knyttet til Universitetet i Bergen en virusstamme som kalles SAV-3 og som er det viruset som fremkaller sykdommen i norsk oppdrettslaks. Funnene ble publisert i et fagfellevurdert tidsskrift. Et norsk selskap, Pharmaq, benyttet kunnskapen om at vaksinen som var på markedet ikke er god nok til å bekjempe sykdommen i Norge og kunnskapen her, til å fremstille en vaksine basert på norske virusstammer.
Dommen forbyr Phamaq å bruke de norske virusprøvene, og de må destruere tre millioner vaksiner som ligger på lager. Grunnen er at lagmannsretten mener at viruset «har lignende genotypiske og/eller fenotypiske karaktertrekk» som det irske viruset. Dette til tross for at likheten er 91 og 95 prosent på gennivå og retten legger vekt på at virusstammene skilte lag for rundt to hundre år siden. Retten har ikke engang tatt opp forholdet til fellesskapets rett til norske gener og legger ikke avgjørende vekt på den klare politiske føringen Stortinget har lagt om at patent på biologisk materiale skal være restriktiv.
Det er det multinasjonale selskapet Merck som gjennom det norske Intervet har rett til oppfinnelsen i patentet. Som det står på nettet er deres vaksine «markedets eneste injeksjonsvaksine mot pankreas disease». Dette stemmer jo, men det finnes altså et norsk alternativ som ikke er på markedet på grunn av patentet.
Spørsmålet om eierskap til funn innenfor livsvitenskap og bioteknologi som er finansiert av det offentlige er i støpeskjeen ved at regjeringen har varslet en melding om dette i løpet av våren. Forvarselet til denne meldingen legger opp til nasjonale retningslinjer for en standardisert «håndtering av rettigheter til immaterielle verdier basert på offentlig støttet forskning». Grunntonen i rapporten «Navigering mellom barken og veden» er at økt patentering er bra, uten at dette belegges empirisk.
Satsningen på patentering står i kontrast til det som sies om hvem som skal motta inntekter fra slike patenter: «[Det er] ikke er et mål at kommersialisering skal bli noen stor inntektskilde for» UH-sektoren (s.15), og videre «publisering kan imidlertid komme i konflikt med muligheten til å patentere forskningsresultater» (s.35). Hvis patenter hemmer publisering, men ikke skal forventes å bidra økonomisk, er det ikke lett å forstå hvorfor regjeringen ønsker økt patentering. Rapporten besvarer ikke dette og lar en rekke andre patentspørsmål stå ubehandlet. Hvis denne merinntjeningen ikke skal tilfalle universitetene, hvem skal denne inntjeningen tilfalle?
Ulike modeller for å regulere rettighetsspørsmålet og hvordan patenter er ment å brukes for å sikre verdiene, er kompliserte spørsmål som krever debatt. En modell som ble søkt for utvikling av laksestammer i oppdrettslaks var at etter mange år med offentlige investeringer ble eiendomsretten til dem skilt ut i et privat selskap. I 2008 ble 51 prosent av Aquagen solgt til det multinasjonale selskapet Erich Wesjohann Group GmbH (EW Group), som er verdens fremste aktør innenfor fjærfeavl. Én viktig konsekvens av salget er at deler av verdien som er skapt ved hjelp av offentlig finansiert forskning og investeringer i Norge nå tilfaller utenlandske eiere. En utenlandsk strategisk investor skal tjene penger på årlig salg av et avlsmateriale som delvis er opparbeidet ved hjelp av offentlige investeringer.
En annen viktig konsekvens er at Norge ikke lenger har kontroll over sine strategiske interesser i oppdrettsnæringen. Dette salget bør varsle om at det å patentere en offentlig finansiert oppfinnelse og legge eiendomsretten til den i et privat selskap, legger til rette for at multinasjonale selskaper kjøper opp selskapet og dermed den eksklusive retten til oppfinnelsen. I verste fall kan et slikt oppkjøp lede til at oppfinnelsen og investeringen ikke benyttes til å utvikle produkter eller tjenester, men ender opp som et strategisk patent som blokkerer for andre.
Hvordan regjeringen legger opp til å patentere fremfor å åpent publisere forskningsresultater, blir spennende.
Da Norge ble medlem av Den europeiske patentorganisasjonen (EPO), overlot Stortinget kompetanse til å innvilge patenter til denne supra-nasjonale organisasjonen. Men ikke bare det. EPO utgjør en global drivkraft, sammen med det amerikanske og det japanske patentverket, for å harmonisere innvilgelsen av patenter i Japan, USA og Europa. Motivasjonen for en slik harmonisering er at det skal bli lettere å få innvilget patenter for selskapene som driver virksomhet i mange land. Hvis et slikt system etableres, vil neste steg være å få utviklingslandene til å bli medlemmer slik at fellespatentet kan bli globalt. Dette vil typisk sett bli et vilkår i bilaterale handelsavtaler, slik vi har sett for utvidelse av immaterialretten allerede.
Ett problem som vi allerede ser i EPO er at reglene refortolkes til patenthaverens fordel uten at nasjonalstatene har noe å si. Praksis og autonome overprøvingsorganer innenfor EPO endrer språkgrensene og innholdet i de begrepene som Norge sluttet seg til i 2008.
Patenter har lenge fått være i fred for politisk oppmerksomhet. Debattene blusser opp etter at internasjonale avtaler er ferdigforhandlet – dette skjedde både med EUs patentdirektiv og med Trips-avtalen, men da er det for sent. Fremtidens system for rettigheter til forskning blir nå utviklet av patentjurister som enten jobber i patentstyrene eller er advokater for transnasjonale selskaper. Paradoksalt nok har patentadvokatene en egeninteresse i at patentsystemet skaper flere rettssaker siden da vil patentadvokatene få mer å gjøre. Disse og multinasjonale selskaper som søker å skape monopoler i alle land har mest å tjene på et verdenssystem med svært strenge rettigheter.
Denne internasjonale utviklingen kan komme til å bli avgjørende for rettighetene til resultatene fra norsk offentlig finansiert forskning og utvikling hvis regjeringen følger de anbefalingene de fikk av embedsverket i rapporten fra i fjor. Siden det er det samme embedsverket som nå lager et utkast til meldingen som skal komme til våren, er det ingen grunn til å tro at konklusjonen endres i vesentlig grad.
Så svaret på hvem som skal eie og kunne skape inntektene fra vitenskapelige funn og dermed ha kontroll på utviklingen innen livsvitenskapen og bioteknologien for fremtiden, avgjøres nå nesten uten offentlig deltagelse i debatten. Dessverre drukner dette viktige spørsmålet i den offentlige debatten.
Morten Walløe Tvedt
Jurist og seniorforsker ved Fridtjof Nansens Institutt. I 2010 kom han med boken Norsk Genressursrett.