Also sprach Herr Generalstaatsanwalt Dr. Dr. Hon. Paul von Damaskus, æresdoktor ved Politihøyskolen i Guatemala og et provinsuniversitet i Norge.

Sitatene er fra Kjartan Fløgstads roman Grense Jakobselv. Juristene kommer ikke godt ut av det i romanen. Hovedpersonene er jurister. De står sentralt i innsatskommandoene til SS og i ledelsen av mange av nazistatens sentrale og lokale grener. Etter krigen inntar de igjen sentrale posisjoner i Forbundsrepublikken Tyskland og i Nato. De gjør en viktig innsats i forsvaret av vestens verdier mot kommunismen i øst. Både ideologisk og personellmessig er det kontinuitet fra Det tredje riket gjennom den kalde krigens Vest-Tyskland og Nato og til dagens Tyskland og Europa.

Fløgstads tema er ikke fri diktning. Den juridiske profesjonen fra Det tredje riket forble intakt gjennom overgangen til Forbundsrepublikken. Nazi-Tysklands dommere ble ikke straffet i rettsoppgjøret etter krigen. Selv på 1960-tallet hadde 5000 av Vest-Tysklands 11 000 dommere en fortid som dommere i Det tredje riket. Juristene var utpreget solidariske, og de allierte maktenes forsøk på å denazifisere dommerstanden ble utmanøvrert og rant ut i sanden.

Fløgstad er ikke den første i norsk litteratur som peker på juristenes rolle som undertrykkere. Jens Bjørneboe lar sin hovedperson Jean si i Kruttårnet:

Man kan kanskje mene at Fløgstad og Bjørneboe er ensidige eller unyanserte i sin uthenging av juristene. Men de har god støtte i historiske data og faghistoriske beretninger. Juristene spilte unektelig en viktig rolle i utviklingen og administrasjonen av den nazistiske staten i Tyskland. Blant annet hadde de en sentral rolle i utviklingen av regelgrunnlaget for det som foregikk i Det tredje riket på så forskjellige områder som rasepolitikken, statsretten, arbeidsretten og tvangsarbeidsleirer, strafferetten og kampen mot folkefiender og familieretten, for å nevne noen.

Ifølge den tyske rettshistorikeren Michael Stolleis, som er en av de ledende historikerne i forskningen på retten i Nazi-Tyskland, var det at ideologisk inspirerte dommere så bort fra de opprinnelige formålene knyttet til eksisterende lover mye viktigere for nazistenes urettferdigheter i dagliglivets rettspleie enn ny lovgivning. Regimet foretrakk omtolkning av gjeldende regler fremfor ny lovgivning (Michael Stolleis: The Law under the Swastika, Chicago 1998). Nazistenes nyordning satte ikke juristene på sidelinjen, og opphevet ikke lov og rett, men forutsatte tvert imot en sterk og villig juriststand.

Det er ifølge Stolleis direkte misvisende å si at justisvesenet på grunn av en positivistisk tilnærming til lov og rett var hjelpeløst i forhold til en nazistisk lovgivningsmakt. Nazistene angrep direkte den juridiske metode og krevde kamp mot «normativisme», og fikk villige medløpere blant juridiske teoretikere og praktikere i utvikling av tolkningsbegreper som «førerviljen», «folkets behov», «fellesskapets beste», «lojalitet og troskap» og «den sunne folkevilje». I strafferetten ble det skilt mellom «forræderi» og «kriminalitet». «Forræderi» vanæret lovbryteren og satte ham utenfor rettsordenen, mens «kriminalitet» brøt ordenen, men holdt muligheten åpen for at lovbryteren kunne gjenopprette sitt forhold til fellesskapet. Strafferetten endte der forholdet til fellesskapet ble brutt. Slik sett var ikke konsentrasjonsleire bortenfor strafferettens og prosessens regler et brudd med rettsstaten, men et forsvar for den.

Det var det juridiske apparatet som sto for denne omtolkningen, som ble oppfattet som en både raskere og mer fleksibel måte å gjennomføre nyordningen på enn å lage nye regler, samtidig som den var mindre forpliktende og lettere korrigerbar enn formelle lover. Ser man på rettsapparatet i Tyskland, fra Weimarrepublikken, gjennom Det tredje riket og til Forbundsrepublikken, slås man mer av kontinuiteten enn av bruddene når det gjelder personer, profesjon og virkemåte. Det samme skjema synes å gå igjen ved hvert regimeskifte. Høyst synlige symboler og symbolske figurer fra det gamle regimet blir umiddelbart fjernet, og toppen av rettssystemet kuttes vekk. Så fyller rettssystemet selv igjen det tomrommet som oppstår inntil det nye regimet får etablert seg med sitt lovgivningsapparat. Så snart dette er på plass og i drift, gjenopptar rettssystemet og dets personell sin vanlige funksjon, som i store trekk er støttende til det rådende regimet, mener Stolleis.

Nå kan man kanskje innvende at Tyskland er spesielt, og erfaringene fra nazismen unike. Det virker ikke slik når man ser på andre overganger mellom demokrati og diktatur som vi kjenner. Avsløringene fra det amerikanske Department of Justice (Justisdepartementet) om skjerpet forhør i kampen mot terror er også skremmende illustrasjoner av juristers rolle i rettsstatens tjeneste. Fire notater skrevet i 2002 og 2005 til juridisk rådgiver i CIA behandler inngående grensen mellom lovlig degraderende, skremmende, truende og smertefull behandling av fanger og ulovlig tortur. I notatet av 10. mai 2002 gjennomgås 13 forskjellige behandlingsformer som CIA har forelagt: Manipulering av dietten: å gi fangene en smakløs, uappetittlig, men næringsholdig veske i stedet for mat. Nakenhet: å la fangen være naken i og mellom avhør. Oppmerksomhetsgrep: å gripe fangen i kragebena og dra ham mot avhøreren. «Walling»: Fangen plasseres mot en falsk vegg, trekkes fremover og skyves raskt tilbake mot veggen. Ansiktsholding: Fangen holdes fast med en hånd på hver side av ansiktet. Kilevink: Fangen gis et slag med flat hånd mot siden av ansiktet «mellom haketuppen og nedsiden av øret». Slag i mellomgulvet: Fangen slås i mellomgulvet med håndbaken av en åpen hånd. Trangt rom: Fangen plasseres i et mørkt og trang rom så bevegelsesmulighetene hindres. Stå mot en vegg: Fangen står fire–fem fot fra en vegg, føttene spredt i skulderbredde, håndflater mot veggen. Stressposisjoner: sitte på gulvet med bena rett ut og armene i været, knele på gulvet og bøye bakover 45 grader, lene seg mot veggen med hodet og bena tre fot unna veggen. Vannsprøyting: Oversprøyting av kaldt vann. Fratakelse av søvn i mer enn 48 timer: Fangen står lenket med bena til gulvet og med armene i brysthøyde, lenket til taket. Maksimum tid 180 timer, hvoretter behandlingen må avbrytes med minst åtte timers søvn. Dersom fangen er påkledd, skal han utstyres med bleie som sjekkes og skiftes regelmessig. «Waterboarding»: Fangen legges på et brett som heller 10 til 15 grader med hodet nedover. En klut legges over ansiktet og fuktes ved at vann helles over. Dersom fangen prøver å vri seg unna eller puste gjennom kanten av munnen kan ansiktet holdes fast med flate hender slik at vannet ikke renner vekk og pusting blir umulig. Avbrytes etter maksimum 40 sekunder.

Etter en analyse av det rettslige materialet, konkluderte Justisdepartementet med at ingen av de beskrevne tiltakene strider mot torturforbudet, forutsatt at handlingene overvåkes av helsepersonell og at behandlingen avbrytes dersom fangen etter deres oppfatning risikerer å bli utsatt for «alvorlig fysisk eller mental smerte», slik dette er definert i uttalelsen.

USA under Bush var forhåpentligvis spesielt. Men er det enestående? Det sier i alle fall noe om jurister i den amerikanske statens tjeneste. Lovforbud mot tortur, som skulle verne mot denne typen behandling av mennesker, smeltet bort etter kyndig behandling av toppjurister. Sammen med det vi vet om juristene i den tyske statens tjeneste, sier det oss noe mer allment om retten som garanti mot overgrep? Tør vi basere oss på at det er snakk om unntagelser, eller særlig bemerkelsesverdige høydepunkter og mer spesielle typer jurister, eller skal vi med Bjørneboe anta at det vi ser er utslag av regelen selv; at det intet spesielt var med juristene i naziregimet eller Bush-administrasjonen, og at man heller ikke skal mene at makthaverne her benyttet seg av bestemte typer jurister?

Kan vi stole på juristene når demokratiet og humanitære verdier er truet? Kan vi stole på deres rettsstatlige verdier og abstrakte prinsipper, deres profesjonalitet og vitenskapelige tilnærming, deres holdninger og juridiske metode?

Vi liker å smykke oss med at juristene er rettsstatens voktere. Men jurister er også lært opp til at enhver sak har to sider, og at en uttalt rettsoppfatning ikke nødvendigvis behøver å stå i veien for en god løsning. Det finnes alltids en vei rundt, og man kan som oftest argumentere for et annet standpunkt. Hvorvidt standpunktet er ondt eller godt, skadelig eller hensiktsmessig, er oppdragsgiverens og ikke juristens sak; juristen holder seg jo til jussen. Kan det være at juristenes evne til å tjene sin oppdragsgiver, også under forhold som 1930-tallets Tyskland og 2000-tallets USA, er knyttet til at de nettopp er gode jurister – og ikke profesjonens hempeløse knapper?

Er det så profesjonsetikken som skal verne oss mot at fagligheten utarter i farlige retninger? Profesjonsetikk er viktig, men det er vel likevel kanskje en vel tynn tråd om selve renningen i rettsstaten svikter. Ja, men Norge under krigen, kan noen innvende, da sviktet ikke flertallet av juristene. Det kan være riktig, men var det jussen og etikken som reddet dem, eller var det det at nazistene kom inn som okkupanter og dermed ikke hadde samme type legitimitet som Hitler i Tyskland og Bush i USA? Det er ikke evnen til å yte motstand mot fremmede vi behøver å bekymre oss over, men evnen til å stå imot angrep på rettsstaten innenfra, gjennom samfunnet selv og dets ordinære kanaler. Og den prøven har ikke norske jurister vært utsatt for i stor målestokk. Vi har eksempel på mindre prøver som juristene ikke har bestått helt tilfredsstillende, for eksempel kontrollen med overvåkningen på 1950-, 1960- og 1970-tallet.

Historiens erfaringer gir ikke grunn til optimisme. Land kan bygges med lov i godvær, men lov og orden er ikke tilstrekkelig – og av og til direkte farlig – i storm. Men hva er det da som skal verne oss når det virkelig gjelder, når vi ikke kan stole på juristene og rettsstaten? Det vi da må sette vår lit til, er det antiautoritære i folk, selve motsatsen til det i oss som vil bøye seg for autoriteter og overmakt, selv den som har legaliteten i ryggen.

Det er med andre ord ikke lov og rett som kan redde rettsstaten når den virkelig er truet, men viljen til opprør mot lov og rett, og motet til å hevde det rette selv mot retten. Evnen til å se når loven og dommen er gal, og når rettens makt er overmakt og overgrep mot rettferdigheten, er kjernen i den visdom som trengs. Før vi får jurister som kan være autoritetstro og gode jurister i godværsdager, og selvstendige opprørere i tider hvor demokrati og humanitet er truet, kan vi ikke stole på dem som forsvarere av rettsstaten.

Hans Petter Graver er jurist og dekan ved Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo. ideer@morgenbladet.no