Våren 2009 er norsk offentlighet blitt oppmerksom på overnasjonale domstolers makt. Er det slik at dommere fra Aserbajdsjan og andre stater skal kunne trumfe stortingsflertallet i spørsmål om ytringsfrihet? Giskes spørsmål fra tv-debatten i mai har reist diskusjonen om legitimiteten til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), og mer generelt med hvilken rett overnasjonale domstoler skal kunne overprøve de avveininger og valg som gjøres av Stortinget.

Flere har gått i rette med Giskes håndtering av EMDs avgjørelse i TV Vest-saken, hvor det ble slått fast at det norske totalforbudet mot politisk tv-reklame ikke er i samsvar med ytringsfriheten. I Dagbladet har Anine Kierulf, Jon Wessel Aas og Marie Simonsen fremhevet at EMD er en viktig og legitim institusjon for å ivareta rettsstatlige idealer og kritisert at en sittende statsråd omtaler institusjonen på en måte som undergraver dens legitimitet. Ut ifra en rettsstatsliknende tankegang må EMDs dommer følges også i saker hvor et norsk flertall kanskje hadde vurdert enkeltspørsmål annerledes (så som mht. små partiers ytringsfrihet).

Giske har forsvart sin egen håndtering med støtte av professorene Hans Petter Graver og Fredrik Sejersted. Slik jeg leser dem bør Norge også følge EMDs avgjørelser, men på en måte som i minst mulig grad griper inn i det norske politiske handlingsrommet. Man bør ikke etterleve EMDs avgjørelser i noen større utstrekning enn dette, siden EMD er en overnasjonal domstol som er unndratt nasjonale demokratiske beslutningsprosesser.

Selv om de nevnte innleggene har fokusert på EMD og retten til ytringsfrihet, har flere av dem også berørt et mer generelt spørsmål om overnasjonale domstolers legitimitet. I denne sammenhengen er EMD og ytringsfrihet kun én institusjon og én rettighet blant flere overnasjonale instrumenter. Den mest omfattende overnasjonale maktforskyvningen har nok skjedd gjennom fremveksten av en ny konstitusjonslignende europeisk rettsorden i EUs indre marked. Denne rettsordenen ligner tradisjonelle konstitusjoner ved at den legger bindinger på nasjonale lovgivere og gir private parter rettigheter som kan håndheves for nasjonale domstoler. Dette legger nye rammer for offentlig styring som i dag øver innflytelse på de aller fleste nasjonale forvaltningsområder, også i Norge gjennom EØS-avtalen.

Når det nå reises en debatt om overnasjonale domstolers legitimitet berører den derfor spørsmål som går ut over EMD og ytringsfrihet. Det angår også styringsprinsippene for Europas økonomiske system, og maktfordelingen mellom ulike styringsnivåer og institusjoner. I lys av dette blir debatten om de overnasjonale domstolers legitimitet enda viktigere.

Den viktige debatten om overnasjonale domstolers legitimitet er også vanskelig. Dette fordi den rommer demokratiske dilemmaer som ofte underartikuleres, så også i de siste ukers norske debatt. Disse dilemmaene oppstår fordi både de politiske systemene på nasjonalt nivå og de overnasjonale systemene har udemokratiske og illegitime trekk, samtidig som de også er både legitime og demokratiske. Enten man mener at nasjonale politiske systemer bør utøve sterkere motstand mot det overnasjonale, eller om man mener at overnasjonaliteten ikke nødvendigvis bør utfordres til det ytterste, så innebærer begge standpunktene at man velger en imperfekt måte å realisere noen demokratiske idealer fremfor andre på.

Legitimitets- og demokratiproblemene knyttet til overnasjonale domstoler oppstår fordi disse unndrar politiske beslutninger fra folkevalgte beslutningsprosesser. Det skjer ved at domstolene tolker folkerettslig bindende traktater som i utgangspunktet kun er bindende for stater på en måte som gir private parter omfattende rettigheter. Noen ganger følger slike rettigheter mer eller mindre direkte av traktatbestemmelsene selv. Da har rettighetene betydelig grad av demokratisk legitimitet.

Det har imidlertid blitt vanlig at traktatbaserte rettigheter etableres og videreutvikles gjennom tolkning av traktatene, som ofte er mer forankret i deres generelle formål enn i de enkelte traktatbestemmelsene. Det skaper effektiv beskyttelse av de formålene traktatene verner om. Men en slik formålsorientert tolkning skaper også problemer fordi det gjør det nasjonale handlingsrommet mindre. Rettigheter innebærer uunngåelige skranker for politikken, og når rettighetene blir mange og omfattende blir skrankene tilsvarende. Når det i tillegg er domstolene selv som definerer rettighetene, uten at det finnes særlig effektive kontroll- eller korrigeringsmekanismer, oppstår det som Graver påpeker en fare for at domstolene løper løpsk. Slik sett kunne det fremstå som nærliggende å møte de overnasjonale domstolenes makt med en betydelig grad av skepsis slik Sejersted og Graver tar til ordet for.

Skepsis mot de overnasjonale domstolenes makt og maksimering av det nasjonale handlingsrommet skaper imidlertid andre problemer. De overnasjonale domstolene kan trass i faren for at de løper løpsk også være bærere av en egen form for legitimitet. Som påpekt av Kierulf, kan for eksempel EMD beskytte det liberale der det nasjonale vernet av (ytrings-)frihet kommer til kort. Men det er også andre grunner til at nasjonale beslutningssystemer møter legitimitets- og demokratiutfordringer som gjør maksimering av det nasjonale handlingsrommet problematisk:

For det første har de nasjonale systemene mistet evne til på egen hånd å realisere de målene som flertallet ønsker. Særlig gjelder dette målsettinger som effektiv verdiskapning og full sysselsetting. Den kraftig økende europeiske integrasjonsprosessen fra 1980-tallet kom i kjølvannet av sammenbruddet i de nasjonale økonomiene på slutten av 1970-tallet. Dette og mange andre faktorer bidro til at det ble skapt et marked med overnasjonale juridiske institusjoner, som de fleste folkevalgte forsamlinger i Europa mener er bedre egnet til å skape verdier effektivt og sikre sysselsettingen enn isolerte nasjonale økonomiske systemer hver for seg. Det mener også det norske Stortinget og folk, skal vi tro deres kontinuerlige tilslutning til EØS-avtalen.

For det andre mister nasjonale politiske beslutningssystemer demokratisk legitimitet fordi de folkevalgte representantene tar beslutninger som får virkning utover statens grenser, for andre lands statsborgere. I dagens globaliserte verden gjelder dette åpenbare områder som miljø, men også andre sektorer. Problemet er i korthet at når de folkevalgtes beslutninger får virkning utover statens grenser, så har ikke lenger de berørte nødvendigvis mulighet til å øve innflytelse på beslutningene igjennom valg. Slik reduserer globaliseringsprosesser de nasjonale demokratienes legitimitet.

Det er altså slik at både nasjonale og overnasjonale beslutningssystemer står overfor demokrati- og legitimitetsutfordringer. Samtidig nyter de også begge en viss grad av legitimitet ved at de bidrar til å realisere demokratiske idealer, på ulike måter. Det innebærer at man i valget mellom overnasjonal makt og nasjonalt handlingsrom må ta stilling til hvilke demokratiske idealer man setter høyest.

Det er ikke vanskelig å finne eksempler på at demokratiske idealer står mot hverandre i konflikter mellom det overnasjonale og det nasjonale. TV Vest-saken gir en illustrasjon. Dersom EMDs avgjørelse tolkes slik at forbudet mot politisk tv-reklame ikke kan opprettholdes vil en viktig del av det norske demokratiet utfordres, nemlig folkets mulighet til å bidra til å bestemme lovgivningens innhold gjennom Stortinget. Samtidig innebærer dette et styrket vern for det samme folkets ytringsfrihet, som også er en viktig forutsetning for et effektivt demokrati. Hvilket demokratisk ideal som er viktigst, er ikke opplagt.

I konflikter mellom den nye økonomiske rettsordenen i Europa og vedtak truffet av nasjonale folkevalgte forsamlinger utfordres også folkets mulighet til å bestemme lovgivningens innhold, men av andre demokratiske idealer enn de som beskyttes av menneskerettighetene. Dels vil den økonomiske rettsordenen beskytte den økonomiske friheten og en effektiv markedsøkonomi. Dels innebærer denne rettsordenen at det vil være ulovlig for alle statene i EU og EØS-området å behandle sine egne borgere bedre enn borgere fra andre stater i det samme området.

Begge deler innebærer beskyttelse av viktige demokratiske idealer: Økonomisk frihet og markedsøkonomi er viktig å beskytte for at folk skal kunne utøve selvstyre, og er av mange sett på som forutsetninger for moderne demokratier. Sikring av interessene til utlendinger som berøres av en stats avgjørelser, men som ikke har mulighet til å påvirke avgjørelsen gjennom statens egne beslutningsprosesser, er også viktig for å ivareta et av de mest sentrale idealer i moderne demokratiteori: at alle berørte av en beslutning skal ha mulighet til å påvirke hvordan beslutningen fattes.

Den europeiske retten er derfor bærer av ulike former for legitimitet, uavhengig av den legitimiteten som skapes av folkeflertallet på nasjonalt plan. Samtidig utfordrer den europeiske retten demokratiske prosesser innenfor statenes grenser. Valget mellom overnasjonal makt og nasjonalt handlingsrom innebærer derfor demokratiske dilemma, siden slike valg innebærer at man må nedprioritere noen demokratiske ideal fremfor andre.

På denne bakgrunn byr det på åpenbare problemer å vurdere den juridiske overnasjonalitetens legitimitet bare ut fra ett perspektiv. Det må likevel være legitimt å velge et perspektiv, enten formålet er å stille spørsmål om staten etterlever overnasjonale domstolers avgjørelser i tilstrekkelig grad, eller å hegne om det nasjonale demokratiet. Dette er gjenspeilet i de akademiske debatter som har foregått i europeiske og internasjonale fora i snart to tiår.

Selv om man mener at en ambisjon for dagens forskere bør være å få frem de demokratiske dilemmaene som spenningene mellom det nasjonale og det overnasjonale skaper, synes det ikke fruktbart å karakterisere valg av et perspektiv fremfor et annet som «religiøst» eller «misvisende». I lys av den internasjonale fagdebatten synes slike karakteristikker heller ikke særlig treffende. Har man likevel behov for å karakterisere valg av perspektiv er det kanskje mer treffende å bruke termen «ufullstendig»? Det vil i hvert fall treffe godt dersom man ønsker å beskrive et overfokus på legitimiteten til ett styringssystem og legitimitetsproblemene med et annet, slik man for eksempel er nødt til å gjøre når man forsvarer det nasjonale handlingsrommet.

Uavhengig av hvilke demokratiske idealer man forfekter er det et faktum at Europa i dag styres av ulike beslutningssystemer på flere nivåer, hvor overnasjonale domstoler har en sentral plass. Dette er ingen perfekt realisering av demokrati, og innebærer som Graver påpeker farer for «at domstolene går for langt». Men hvor langt er det? Graver mener at domstolene bør være mer varsomme med å pålegge statene plikter til å realisere rettighetene fullt ut. Det kan leses som en oppfordring til en radikal endring i dagens grensekryssende styringssystemer, og vil utvilsomt øke spillerommet for nasjonale demokratier.

Det er i dag ingen konsensus verken blant teoretikere, politikere eller i noen befolkning om hva som vil være den beste veien å ta for å realisere demokratiske idealer i Europa. Trass i denne uenigheten, synes det i dag som om det er vanskelig å realisere slike idealer godt nok innenfor statenes grenser. Samtidig ser det også ut til at visse demokratiske idealer har beveget seg igjennom de suverene statenes grenser, ved at de blir realisert av overnasjonale beslutningssystemer, blant annet med hjelp av domstoler. Om disse beslutningssystemene noen gang blir demokratiske er likevel fortsatt uklart – det vil blant annet bero på hvordan man evner å kontrollere at overnasjonale juridiske institusjoner ikke løper løpsk.

Uansett kan man i dag neppe realisere et demokrati kun på nasjonalt plan. Det betyr at størst mulig nasjonalt handlingsrom ikke lenger er det som nødvendigvis er mest demokratisk. Dynamisk og utvidende tolkning av internasjonale rettslige forpliktelser kan i noen situasjoner ikke bare være riktig juss, men også være mest demokratisk legitimt. Om det er tilfelle vil bero på hvilke demokratiske idealer man mener er viktigst.

Christoffer C. Eriksen er jurist og filosof, og arbeider som advokat i Wikborg, Rein & Co. Han disputerer 18. juni med en avhandling om EU-rettens legitimitet og norsk rett ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Han er også aktuell med en debattartikkel i neste utgave av Nytt Norsk Tidsskrift, som vil være i handelen fra 16. juni.